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Los árboles tenían alrededor de 30 años. Las ramas se colocaron sobre pilotes, porque toda la biomasa tiene que ser extraída del sitio para construir la calle.

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DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL. Una gran herramienta para la inversión forestal

DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL

Originado en la Ley 25.509/2001 - Argentina

por Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (h)

Sumario: I.- Introducción. II.- Concepto. III.- Sujetos. IV.- Objeto. Alcances. V.- Plazo. VI.- Instrumentación y materialización. VII.- Registración. VIII.- Extinción. IX.- Liberación de obligaciones del superficiario. X.- Conclusiones. XI.- Bibliografía.

I.- Introducción.
El derecho, en su dinamismo, recepta las necesidades de la sociedad, mayoritariamente no ajenas a un contenido económico. Tal el caso de la incorporación a nuestra legislación positiva, del derecho real de superficie forestal, mediante la ley 25.509, que vino a implementar una esperada posibilidad negocial, en un país con grandes extensiones territoriales aptas para la forestación. La silvicultura arrastra también, con sus actividades conexas al aprovechamiento de los bosques cultivados, la comercialización de sus productos madereros o no madereros, a una serie de industrias regionales que aprovechan de su producción para elaborarla.
Nuestro codificador, apartándose de la tradición imperante al momento de la sanción del código civil, no incorporó al art. 2503 el derecho de superficie, que se había desarrollado en las postrimerías del derecho romano y estaba contenida en gran parte de la legislación comparada vigente en la segunda mitad del siglo XIX. Vélez, con impecables argumentos justificó la exclusión en la nota al art. 2503, al concluir que “El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”. Además, el sistema de “numerus clausus” adoptado mediante el art. 2502, reafirmaba también la inconveniencia de crear por convenios particulares nuevos derechos reales; así lo explicita la nota a dicho artículo. Este mismo camino sigue el Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio, de 1998, en su art. 1817, aunque incorporando en el art. 1820 a más de los contenidos en el art. 2503 del Cód. Civil, la propiedad horizontal, la superficie, las propiedades especiales (conjuntos inmobiliarios y tiempo compartido) y la indisponibilidad voluntaria.
La posibilidad de desarrollar negocios forestales, creó la necesidad de brindar un adecuado marco jurídico que les brinde seguridad, porque se trata de una actividad –especialmente en el caso de la implantación- que para rendir sus frutos exige períodos mínimos que superan los diez años. No siempre el inversor está en condiciones de comprar el terreno, porque ello implica distraer recursos destinados a la plantación de especies arbóreas en una mayor superficie. Tampoco constituía solución el arrendamiento de la tierra, porque el plazo máximo era de diez años conforme al art. 1505 Cód. Civil, elevado a 20 por la ley 13.246, reformada por el decreto ley 1639/63, la ley 21.452 y modificada por la 22.298, lo cual colisiona contra el período mínimo necesario para que ciertos bosques sean maderables, pues aunque el art. 1506 del Cód. Civ. dispone que si el arrendamiento fuere de una heredad cuyos frutos no se recojan sino después de algunos años, el arrendamiento se juzga hecho por el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos (por ejemplo talar el bosque), se ha interpretado que de todas modos se debe respetar el plazo máximo legal, por ser de orden público (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Belluscio, Augusto, Zannoni, Eduardo y otros, Astrea, Bs. As., 1998, t. 7, p. 275).
Entonces, la solución fue implementar la posibilidad de que el forestador disponga de un instrumento legal que le permita ser titular de la superficie del predio por un tiempo determinado. Así se optó por el derecho real de superficie forestal, modificando los arts. 2503 y 2514 del Código Civil.

II.- Concepto
Es un derecho real autónomo y temporario sobre un inmueble que otorga al superficiario, mediante un contrato oneroso o gratuito instrumentado por escritura pública, el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un predio ajeno, con la facultad de realizar forestación o silvicultura conforme a la ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados y hacer propio lo que se implante o adquirir la propiedad de plantaciones existentes.
El superficiario está facultado a gravar la plantación con derecho real de garantía (art. 2º). A su vez, el propietario del inmueble tiene vedado constituir sobre el mismo otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato y perturbar los derechos del superficiario (art. 4º). Esto no le impide la enajenación del bien raíz, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido (art. 3º), el cual deberá ser inscripto en el registro de la propiedad inmueble de la jurisdicción correspondiente (art. 5º).
El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, en su art. 2018 define en general al derecho de superficie, como “el derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda de (50) cincuenta años. Puede convenirse la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de (50) cincuenta años contados desde su celebración”.

III.- Sujetos
a) Propietario o superficiante: Es el titular del dominio del inmueble con capacidad legal de disposición. Puede tratarse de un particular (persona física o jurídica) o del Estado nacional, provincial o municipal. Si el inmueble involucrado pertenece al dominio público del Estado, el contrato se regirá por las disposiciones administrativas y si es del dominio privado, se aplicará la norma en comentario. En caso de un bien en condominio, será necesaria la voluntad unánime de los condóminos para constituir el derecho de superficie.
b) Superficiario: Es la persona física o jurídica, particular o el Estado, a favor de quien se constituye el derecho de superficie.
IV.- Objeto. Alcances
El art. 1º de la ley que comentamos, establece que el derecho real de superficie forestal, deberá ser constituido sobre inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen de la ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados. Por ello es preciso formular algunas consideraciones al respecto.
La mencionada ley nacional, a la cual se han adherido la mayoría de las provincias -recordemos que nuestro sistema federal obliga a multiplicar las normas provinciales para que rijan en todo el territorio nacional-, determina un régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos forestales y en la ampliación de los bosques existentes, incluyendo la instalación de nuevos proyectos forestoindustriales y las ampliaciones de los existentes, siempre que se aumente la oferta maderera a través de la implantación de nuevos bosques. Los beneficiarios podrán ser tanto personas físicas como jurídicas que realicen inversiones efectivas en las siguientes actividades: a) implantación de bosques, su manejo, riego, protección y cosecha; b) investigación y desarrollo de los bosques; c) industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas las citadas actividades formen parte de un emprendimiento forestal o forestoindustrial integrado.
A efectos de la ley 25.080 se entiende por bosque implantado o cultivado, al obtenido mediante la siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras que por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud, sean susceptibles de forestación o reforestación y que al momento de la sanción de la ley citada, no estén cubiertas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes o protectores, de acuerdo a lo que determinen las autoridades provinciales, salvo que exista un plan de manejo sustentable para bosques degradados, a fin de enriquecerlos, aprobado por la provincia respectiva. Además, todo emprendimiento forestal o forestoindustrial, deberá incluir un estudio de impacto ambiental y adoptar las medidas adecuadas para la protección forestal.
La ley establece diversos beneficios fiscales, tales como: a) estabilidad fiscal por 30 años, que se cuentan a partir de la aprobación del proyecto forestal respectivo, el que puede ser extendido hasta un máximo de 50 años, de acuerdo a la zona y ciclo de las especies que se implanten (para que abarque al plazo máximo legal del derecho de superficie forestal); b) devolución del I.V.A. correspondiente a la compra o importación definitiva de bienes, locaciones o prestaciones de servicios, destinados a la inversión forestal del proyecto, en un plazo no mayor de 365 días contados a partir de la fecha de facturación de los mismos (en los proyectos forestoindustriales, se excluye de beneficio a la parte industrial); c) exención de todo impuesto nacional y provincial (para las provincias que adhieran al régimen), que grave los contratos sociales, de fideicomiso, de gestión, poderes, etc., tanto en la constitución como inscripción, relacionados con el emprendimiento forestal.
También la norma contempla un apoyo económico estatal no reintegrable, consistente en un monto dinerario por hectárea, variable por zona, especie arbórea y actividad forestal, que va desde el 80% de los costos de implantación para superficies de 1 a 300 hectáreas y del 20% de 301 a 500 hectáreas, con mayores beneficios en el caso de la región patagónica. 

V.- Plazo
La norma no impone un plazo mínimo, pero sí uno máximo de cincuenta años en consonancia con el tiempo necesario para que un bosque sea maderable, lo cual también dependerá de las especies arbóreas que se implanten, ya que no es lo mismo un bosque de eucaliptos que uno de robles o quebrachos. El art. 6º establece que todo plazo pactado superior al máximo legal, será inválido a los efectos de esta ley. Por lo tanto, nada impediría que por el excedente de 50 años –y hasta un máximo de 20 años de acuerdo a la ley de arrendamientos rurales 13.246 y sus modificatorias- se convenga un arrendamiento futuro, que comenzaría a regir a partir del primer día del año 51, desde luego que esto abarcaría al inmueble íntegro, considerado en su dominio perfecto, no sólo a su superficie, porque el derecho real de superficie cesaría al cumplirse los 50 años.
Subrayamos que básicamente, las diferencias jurídicas entre los derechos del superficiario real de superficie forestal y el arrendatario son notables, porque el arrendamiento es un derecho personal y el arrendatario, ex superficiario, es tenedor y no poseedor del predio, con lo adherido, que es el bosque; pero en el contrato convendrá pactar expresamente la facultad de explotarlo y talarlo, porque si bien el art. 1495 del Cód. Civil autoriza al arrendatario a extraer los frutos y productos ordinarios del predio, cual sería la madera del bosque, teniendo en cuenta que hay plantaciones que se agotan con la primera tala, ya que no rebrotan, podría considerarse uso abusivo en los términos del art. 1560. De todos modos, la lógica lleva a pensar cuando se arriendan predios con bosques, por las reglas del art. 1495, el arrendatario puede talarlo, pero siempre teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley 13.246, reformada por la 22.298, que prohíbe la explotación irracional del suelo, que produzca o llegue a producir su erosión, por ello, aunque el contrato brinde amplia libertad al arrendatario para la tala, como estas normas son de orden público, no podría realizar una explotación irracional que produzca impacto ambiental negativo, como por ejemplo la tala total en zonas montañosas, donde al quedar desnudas las laderas de las montañas, se pierda la defensa que brindan las raíces de los árboles contra los aluviones. 

VI.- Instrumentación y materialización
El art. 5º establece imperativamente –como en todo derecho real-, que debe ser instrumentado por escritura pública (art. 1184, inc. 1º Cód. Civil) y se materializa mediante la tradición de la posesión. 

VII.- Registración
Conforme lo dispone el art. 5º, 2da. parte, el contrato surtirá efectos ante terceros, a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente (conf. art. 2505 Cód. Civil), el cual deberá abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial anterior, con lo cual se zanja la discusión de si es o no necesaria la creación de un nuevo folio, generada por el argumento de que el art. 11 de la ley 17.801, establece que la matriculación de cada inmueble debe realizarse en un solo folio y a través de ese único folio, se deberán publicitar todas sus mutaciones jurídicas, a fin de no violar el principio de especialidad (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Puerta de Chacón, Alicia, Derecho real de superficie, Astrea, Bs. As., 1989, p. 34, con cita de “Ventura, Gabriel, Algunas propuestas al proyecto de la reforma de los códigos civil y comercial...”, JA, 1988-II-595). Al padecer todavía nuestra república, la carencia de un sistema unificado de registración inmobiliaria, derivado del anacrónico régimen federal imperante, se necesitarán las correspondientes disposiciones técnico registrales, en la Capital Federal y en cada provincia. 

VIII.- Extinción
El derecho real de superficie forestal se extingue, según el art. 7º por: a) renuncia expresa; b) vencimiento del plazo contractual; c) cumplimiento de condición resolutoria convenida; d) consolidación en un mismo sujeto de derecho, de las calidades de propietario y superficiario; e) no uso por tres años (sigue la misma tesitura del Cód. Civil para los casos de no uso como causal de extinción del usufructo (art. 2924, 10 años), uso y habitación (art. 2969, 10 años) y servidumbres (art. 3059, 10 años), aunque la norma no lo dice, siguiendo las reglas generales del Código Civil, se tratarían de plazos de caducidad, que no se interrumpen ni suspenden, computándose desde que el derecho se ha constituido o sea desde la entrega de la posesión con título). El Proyecto de Unificación de 1998 fijaba un plazo de 10 años); f) destrucción total o parcial de lo plantado, salvo que el superficiario realice nuevas plantaciones en el plazo de tres años, no aclarándose si la reposición de los ejemplares destruidos debe ser total o no; el Proyecto de unificación de 1998, establecía un plazo de 10 años, salvo que el contrato determinare uno menor.
La extinción del derecho del superficiario, según el art. 11º, implica que el propietario del inmueble extiende su dominio a las plantaciones existentes al momento, aunque deberá indemnizar al superficiario de acuerdo al enriquecimiento obtenido, salvo convenio en contrario. No aclara al respecto la norma, cuál será la forma de determinar la medida del beneficio y si éste se tomará como potencial o será el real obtenido, una vez realizada la tala, ni los parámetros para merituarlo, por lo que presentado el caso, cuando no se arribe a un acuerdo entre las partes, se dispondrá de vía judicial con la correspondiente prueba pericial. Por ello, a los efectos de evitar conflictos, conviene pactar en el contrato el procedimiento de tasación o someter la controversia a arbitraje.
Aunque la norma no lo establece expresamente, otra causal de extinción sería la expropiación.

IX.- Liberación de obligaciones del superficiario
Según el art. 9º la renuncia del derecho realizada por el superficiario o el desuso o abandono, no lo libera de sus obligaciones. Pero podrá ser dispensado por el propietario de las obligaciones a su respecto en el mismo contrato o posteriormente. Desde luego que además subsistirán sus deberes frente a terceros.

X.- Conclusiones
El flamante sistema permitirá encarar inversiones a largo plazo y con una menor cuota de riesgo y costo, ya que se podrán materializar planes de forestación con metas a lograr hasta en cincuenta años. Ya no será necesario inmovilizar el capital que involucra el costo de la propiedad de la tierra e igualmente quedará protegido el superficiario forestal, contra las vicisitudes a padecer por el propietario del predio y que podrían perjudicarlo (embargos, ejecuciones, maniobras contra sus acreedores, etc.). También destacamos que al aplicarse este régimen junto al de Inversiones para Bosques Cultivados, que fomenta con desgravaciones las inversiones forestales, nos encontramos ante un complemento normativo que impulsa a los capitales, hacia uno de nuestros recursos naturales renovables que más beneficios puede aportar al ecosistema regional, si es conducido y fiscalizado con una mediana eficiencia por las autoridades de contralor y con la coordinación que sería de esperar, aunque dificultada por nuestro burocrático y oneroso seudo sistema federal.

XI.- Bibliografía.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), 1500 Modelos de Contratos, Cláusulas e Instrumentos. Comerciales, Civiles, Laborales, Agrarios, tomos I/VI, Abacacía, Bs. As., 1994/2002.
Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ival (h), Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificación con el Código de Comercio de 1998, en CD Cód. Civil, García Alonso, Bs. As., 2002.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Puerta de Chacón, Alicia, Derecho real de superficie, Astrea, Bs. As., 1989
Rocca, Ival, Contratos y procesos de locación (Derecho transitorio y permanente), ed. Fedye (La Ley), Bs. As., 1977
Rocca, Ival, Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), Arrendamiento inmobiliario especializado, Bias Editora, Bs. As., 1985

Artículo publicado en Anales de Legislación Argentina (La Ley), t. LXII-A, p. 1569 y Bol. Inf. año 2, Nº1, p. 205.